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Zivilrecht

Was versteht man unter einer petitorischen Widerklage?

(P) Wenn man § 861 BGB gg den Eigentümer geltend macht, darf dieser gem. § 863 BGB kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.
 
Würde man jedoch eine Widerklage zulassen würde sich ein Problem beim Urteilstenor ergeben.
Dieser wäre für beide auf Herausgabe gerichtet.
 
Da Klage und Widerklage zur Entscheidung reif sind, folgt aus der Begründetheit der Widerklage die Unbegründetheit der Klage. Dies ergibt sich aus der  analogen Anwendung von § 864 II BGB.

Diese Vorschrift  regelt,  dass  ein  auf  verbotene  Eigenmacht  gestützter  Anspruch  erlischt,  wenn  durch rechtskräftiges  Urteil  festgestellt  wird,  dass  dem Täter  ein  Recht  an  der  Sache  zusteht,  vermöge dessen  er  die  Herstellung  eines  seiner  Handlungsweise  entsprechenden  Besitzstandes  verlangen

kann.

Wenn sich aber - wie vorliegend - der Beklagte noch nicht auf ein rechtskräftiges Urteil berufen kann, seine  entscheidungsreife  Widerklage  aber  begründet ist,  müsste  der  Kläger  bei  Zuerkennen  von Klage- und Widerklageanspruch, sobald er seinen titulierten Anspruch aus § 861 I BGB durchsetzen wollte, die Sache sofort wieder an den Beklagten herausgeben. 
Da der Gesetzgeber gerade dieses sinnlose Hin und Her durch § 864 II BGB ausschließen wollte, der vorliegende vergleichbare Fall aber von der Norm nicht erfasst wird, liegt erkennbar eine planwidrige Regelungslücke vor, die nur durch eine analoge Anwendung der Vorschrift sachgerecht geschlossen  werden kann. 

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