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Immobiliarsachenrecht

Was ist das besondere an der Regelung des § 1138 BGB?

Grundsätzlich kann eine tatsächlich nicht existente Forderung nicht gutgläubig erworben werden. 
 
Für den Fall des gutgläubigen Zweiterwerbs einer Hypothek würde dies bedeuten, dass er ausscheidet, wenn die Forderung (bspw. wegen § 105 BGB) nicht zustande gekommen ist. 
 
Darüber hilft § 1138 BGB hinweg. Der gutgläubige Erwerber erwirbt eine forderungsentkleidete Hypothek. Die Forderung wird fingiert. Er kann somit nicht aus der Forderung vorgehen, da er nur Inhaber der Hypothek, nicht einer Forderung geworden ist. Allerdings hat er einen Anspruch aus § 1147 BGB gegen den Eigentümer.
 
Mangelt der Ersterwerb sowohl an der Forderung als auch an der Hypothek, so können §§ 1138, 892 BGB und § 892 bzw. § 1155 BGB (je nachdem ob Brief- oder Buchhypothek) auch kumulativ angewendet werden!

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