Z07 - Bürgschaft

02 - 01 - Zustandekommen einer Bürgschaft, 02 - 00 - Bürgschaftsrecht in der Prüfung, Aufbauschemata

(P) Ausschluss des Übergangs der Bürgschaft bei Abtretung der Hauptforderung

Problem: Aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaft zur Hauptschuld geht die Bürgschaft gem. § 401 auf den Zessionar mit Abtretung der Hauptschuld über und erlischt nicht. Fraglich ist, ob dieser Übergang der Bürgschaft ipso iure ausgeschlossen werden kann und was dann das Schicksal der Bürgschaft ist. 
 
PP: § 765 I BGB --> Anspruch erloschen --> gem. § 1250 II BGB analog
 
h.M: Möglichkeit des Ausschlusses und Erlöschen gem. § 1250 II BGB analog
  • § 401 BGB ist disponibel und kann zwischen Bürgen und Gläubiger im Rahmen des Bürgschaftsvertrags mit absoluter Wirkung ausgeschlossen werden. 
  • in Folge geht die Forderung ohne die Bürgschaft über
  • dies würde jedoch zu forderungsentkleideter Bürgschaft führen
  • deshalb erlischt die Bürgschaft gem. § 1250 II BGB

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