Z07 - Bürgschaft
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02 - 03 - Einreden des Bürgen

(P) Anwendbarkeit des § 770 II BGB, wenn nur der Hauptschuldner aufrechnen kann

Problem: § 770 II BGB sieht die Einrede des Bürgen vor, "solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen die fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann". Fraglich ist, ob die Einrede aus § 770 II BGB auch dann gewährt wird, wenn nur der Hauptschuldner aufrechnen kann. 
 
PP: § 765 I --> Anspruch durchsetzbar --> Einrede aus § 770 II BGB
 
h.M: Gläubiger und Schuldner der Hauptforderung müssen aurechenen können
  • Wortlaut ist eindeutig
  • für die Möglichkeit der Befriedigung durch Aufrechnung bedarf es einer Aufrechnungslage
  • § 770 II ist kein Ausdruck der Akzessorietät der Bürgschaft, sondern der Subsidiarität: Der Bürge soll erst dann haften, wenn der Hauptgläubiger sich auf keine andere Weise befriedigen kann. 
  • somit muss der Hauptgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung haben und nicht nur der Hauptschuldner
 
a.A: Es reicht aus, wenn der Hauptschuldner aufrechnen kann
  • Bürge soll durch die Akzessorietät geschützt werden, wenn der Hauptschuldner sich noch gegen die Hauptforderung wehren kann. 
  • § 770 II BGB ist Ausdruck dieser Akzessorietät und somit § 770 II analog auf die Aufrechnungsmöglichkeit nur das Hauptschuldners. 

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