Verspätete Angriffs und Verteidigungsmittel

-> hier keine Verzögerung -> neue mündliche Verhandlung beruht auf dem Einspruch (egal, dass Motivation eine andere war; Einspruch ist legitimes Mittel der ZPO)

-> Flucht in die Säumnis ist besser als direkt zu verlieren

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Der Prozessbevollmächtigte hätte die sog. Flucht in die Säumnis antreten können, indem er zum Termin nicht erscheint bzw. nicht verhandelt.

I. Ergeht in diesem Fall ein VU gegen den Beklagten gem. § 331 Abs. 2 ZPO, kann er gem. § 338 ZPO Einspruch einlegen und in der Einspruchsschrift, § 340 ZPO, das verspätete Vorbringen nachholen. Der Einspruch bewirkt, dass der Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt wird (§ 342 ZPO); gem. § 341 a ZPO ist ein neuer Termin zu bestimmen. Das Gericht muss daher nach Eingang der Einspruchsschrift (erneut) prüfen, ob eine Verzögerung eintreten wird. Das ist aber u.U. nicht (mehr) der Fall, da nunmehr eine erforderliche Beweisaufnahme — im Ausgangsfall das Sachverständigengutachten — noch vorbereitet und ggf. bei erneuter Terminierung berücksichtigt werden kann. Die Unterlassung des Vorbringens führt dann nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits und kann daher — mangels Kausalität - nicht zurückgewiesen werden.

Maßgeblich dafür, ob eine Flucht in die Säumnis erfolgversprechend ist, sind also stets die Umstände des Einzelfalles und die zeitliche Intensität der für die Terminsvorbereitung erforderlichen Maßnahmen.

Entscheidend ist also, ob der vom Beklagten angebotene Sachverständigenbeweis bis zum nächsten freien Termin zur mündlichen Verhandlung noch erhoben werden kann.

Nachteile eines VU:

•  Risiko, dass Vortrag dennoch unberücksichtigt bleibt (vgl. oben BGH);
• 344 ZPO: der Beklagte trägt in jedem Fall die Kosten seiner Säumnis;
• 708 Nr. 2 ZPO: Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung.

Auf diese Risiken ist der Mandant hinzuweisen.

III. Der das VU erwirkende Anwalt unterliegt, will er sich nicht seinem Mandanten gegenüber gem. § 280 Abs. I BGB schadensersatzpflichtig machen, auch nach Ergehen des VU besonderen, von ihm zu beachtenden Pflichten:

1. grds. darf ein Anwalt nicht von sich aus Rechtsmittel einlegen, da dies weitere Kosten verursacht und der Erfolg ungewiss ist. Er muss seinen Mandanten vielmehr nur über den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung sowie über die möglichen Rechtsmittel einschließlich der einzuhaltenden Fristen unterrichten und darf sodann die Entscheidung des Mandanten abwarten.

2. Eine Ausnahme gilt dann, wenn in der mündlichen Verhandlung nur deshalb kein Antrag gestellt und der Erlass eines nachteiligen VU in Kauf genommen wird, weil durch die „Flucht in die Säumnis" eine endgültige Zurückweisung eines Sachvortrages als verspätet verhindert werden sollte.

BGH: „In dieser Situation ist im Gegensatz zur Rechtsmitteleinlegung nach Abschluss der Instanz — die Frage der Einlegung eines Rechtsbehelfs regelmäßig nicht offen. Denn Sinn und Zweck der „ Flucht in die Säumnis" ist es gerade, durch die Einlegung eines Einspruchs den Weg für eine Fortsetzung des Verfahrens frei zu machen (... ). Der Mandant nimmt hier allein aus taktischen Erwägungen eine aus seiner Sicht nachteilige — weil seine Einwendungen nicht berücksichtigende — Säumnisentscheidung hin mit der klaren Zielsetzung, diese nach einem Einspruch durch Wiederholung des anderenfalls präkludierten Vortrags zu korrigieren. Aufgrund dessen muss der Anwalt, solange er keine gegenteilige Weisung erhalten hat, davon ausgehen, dass der Mandant eine Fortsetzung des Verfahrens wünscht. Er ist deshalb verpflichtet, auch ohne ausdrückliche Weisung des Mandanten Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen oder , wenn er nach eingehender Prüfung der Erfolgsaussichten eine Fortsetzung des Verfahrens für aussichtslos erachtet, rechtzeitig vor Fristablaufmit dem Mandanten Rücksprache zu halten und dessen Entscheidung einzuholen.

IV, Der Gegner des Säumigen kann — falls bereits in einem früheren Termin verhandelt worden ist — die „Flucht in die Säumnis" verhindern, indem er ein Urteil nach Lage der Akten beantragt (§§ 331 a, 251 a Abs. 2 ZPO), in dessen Entscheidungsgründen das verspätete Vorbringen sodann wegen der Verspätung zurückgewiesen wird.

dann Flucht in die Säumins -> man stellt keinen Antrag -> ein Versäumnisurteil ergeht -> ist erstmal schlecht, da man Kosten tragen muss und dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar -> Plan: Einspruch einlegen -> dann gibt es neue mündliche Verhandlung -> für diese Verhandlung bringt man dann einen neuen Zeugen mit bzw benennt diesen bereits in Einspruchsfrist -> Versäumnisurteil wird aufgehoben -> am Ende hat man nur die Kosten des Versäumnisurteils -> hier keine Verzögerung ->neue mündliche Verhandlung beruht auf dem Einspruch (egal, dass Motivation eine andere war; Einspruch ist legitimes Mittel der ZPO) -> Flucht in die Säumnis ist besser als direkt zu verlieren -- Der Prozessbevollmächtigte hätte die sog. Flucht in die Säumnis antreten können, indem er zum Termin nicht erscheint bzw. nicht verhandelt. I. Ergeht in diesem Fall ein VU gegen den Beklagten gem. § 331 Abs. 2 ZPO, kann er gem. § 338 ZPO Einspruch einlegen und in der Einspruchsschrift, § 340 ZPO, das verspätete Vorbringen nachholen. Der Einspruch bewirkt, dass der Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt wird (§ 342 ZPO); gem. § 341 a ZPO ist ein neuer Termin zu bestimmen. Das Gericht muss daher nach Eingang der Einspruchsschrift (erneut) prüfen, ob eine Verzögerung eintreten wird. Das ist aber u.U. nicht (mehr) der Fall, da nunmehr eine erforderliche Beweisaufnahme — im Ausgangsfall das Sachverständigengutachten — noch vorbereitet und ggf. bei erneuter Terminierung berücksichtigt werden kann. Die Unterlassung des Vorbringens führt dann nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits und kann daher — mangels Kausalität - nicht zurückgewiesen werden. BGH: „Das Vorbringen zur Einspruchsbegrünclung darf nur dann wegen Verspätung zurückgewiesen werden, wenn seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreites verzögert. Dass der Einspruchstermin selbst bereits den Prozess verzögert; hat außer Betracht zu bleiben. Bei der sogenannten Flucht in die Säumnis (ParÍei lässt wegen Versäumung einer Erklärungsfrist Versäumnisurteil gegen sich ergehen) hat das Gericht durch zumutbare vorbereitende Mqßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Folgen verspäteten Vorbringens ausgeglichen werden. II. Es besteht jedoch keine Verpflichtung des Gerichtes, den Termin zur mündlichen Verhandlung soweit hinaus zu schieben, dass nach vorangegangener Versäumung einer Erklärungsfrist verspätetes, in der Einspruchsbegründung nachgeholtes Vorbringen noch vollständig bei der Endentscheidung berücksichtigt werden kann, etwa zum Zwecke der Einholung eines Sachverständigen(BGH). Die Partei hat also keinen Anspruch gegenüber dem Gericht, dass dieses den anzuberaumenden Termin stets so weit nach hinten legt, dass jedwedes Parteivorbringen noch berücksichtigt werden kann. Maßgeblich dafür, ob eine Flucht in die Säumnis erfolgversprechend ist, sind also stets die Umstände des Einzelfalles und die zeitliche Intensität der für die Terminsvorbereitung erforderlichen Maßnahmen. Entscheidend ist also, ob der vom Beklagten angebotene Sachverständigenbeweis bis zum nächsten freien Termin zur mündlichen Verhandlung noch erhoben werden kann. Nachteile eines VU: Risiko, dass Vortrag dennoch unberücksichtigt bleibt (vgl. oben BGH); 344 ZPO: der Beklagte trägt in jedem Fall die Kosten seiner Säumnis; 708 Nr. 2 ZPO: Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung. Auf diese Risiken ist der Mandant hinzuweisen. III. Der das VU erwirkende Anwalt unterliegt, will er sich nicht seinem Mandanten gegenüber gem. § 280 Abs. I BGB schadensersatzpflichtig machen, auch nach Ergehen des VU besonderen, von ihm zu beachtenden Pflichten: 1. grds. darf ein Anwalt nicht von sich aus Rechtsmittel einlegen, da dies weitere Kosten verursacht und der Erfolg ungewiss ist. Er muss seinen Mandanten vielmehr nur über den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung sowie über die möglichen Rechtsmittel einschließlich der einzuhaltenden Fristen unterrichten und darf sodann die Entscheidung des Mandanten abwarten. 2. Eine Ausnahme gilt dann, wenn in der mündlichen Verhandlung nur deshalb kein Antrag gestellt und der Erlass eines nachteiligen VU in Kauf genommen wird, weil durch die „Flucht in die Säumnis" eine endgültige Zurückweisung eines Sachvortrages als verspätet verhindert werden sollte. BGH: „In dieser Situation ist im Gegensatz zur Rechtsmitteleinlegung nach Abschluss der Instanz — die Frage der Einlegung eines Rechtsbehelfs regelmäßig nicht offen. Denn Sinn und Zweck der „ Flucht in die Säumnis" ist es gerade, durch die Einlegung eines Einspruchs den Weg für eine Fortsetzung des Verfahrens frei zu machen (... ). Der Mandant nimmt hier allein aus taktischen Erwägungen eine aus seiner Sicht nachteilige — weil seine Einwendungen nicht berücksichtigende — Säumnisentscheidung hin mit der klaren Zielsetzung, diese nach einem Einspruch durch Wiederholung des anderenfalls präkludierten Vortrags zu korrigieren. Aufgrund dessen muss der Anwalt, solange er keine gegenteilige Weisung erhalten hat, davon ausgehen, dass der Mandant eine Fortsetzung des Verfahrens wünscht. Er ist deshalb verpflichtet, auch ohne ausdrückliche Weisung des Mandanten Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen oder , wenn er nach eingehender Prüfung der Erfolgsaussichten eine Fortsetzung des Verfahrens für aussichtslos erachtet, rechtzeitig vor Fristablaufmit dem Mandanten Rücksprache zu halten und dessen Entscheidung einzuholen. IV, Der Gegner des Säumigen kann — falls bereits in einem früheren Termin verhandelt worden ist — die „Flucht in die Säumnis" verhindern, indem er ein Urteil nach Lage der Akten beantragt (§§ 331 a, 251 a Abs. 2 ZPO), in dessen Entscheidungsgründen das verspätete Vorbringen sodann wegen der Verspätung zurückgewiesen wird.