Zwangsvollstreckung

•  Der Gläubiger muss in seinem Antrag die Handlung so genau wie möglich bezeichnen, zu deren Vornahme ihn das Gericht ermächtigen soll. Das ist hier erfolgt.
• Der Gläubiger muss darlegen, ob die zu vollstreckende Handlung eine vertretbare (dann Vollstreckung gem. § 887 ZPO) oder eine unvertretbare (dann § 888 ZPO) ist. Das Interesse des G ist vorliegend darauf gerichtet, nicht auf der von ihm aufgenommen Verbindlichkeit in Anspruch genommen zu werden. Wer diese letztlich tilgt, ist ihm wirtschaftlich egal, sodass es sich um eine vertretbare Handlung handelt.

•  die Vornahme der Handlung objektiv möglich war und
• ' dem Schuldner zur Erfüllung hinreichend Zeit zur Verfügung stand 

•  befreiende Schuldübernahme nach §§ 414 ff. BGB,
• ggf. Aufrechnung mit eigener Forderung,
• Vereinbarungen mit dem Drittgläubiger, z.B. Erlass.

Das LG Hamburg wird dem Antrag des G stattgeben, wenn die Voraussetzungen des § 887 Abs. 1 ZPO gegeben sind. I. Ordnungsgemäßer Vollstreckungsantrag an das zuständige Organ 1. Zuständigkeit des Prozessgerichts, § 887 ZPO Das Prozessgericht des ersten Rechtszuges , hier aufgrund des Streitwertes von 20.000 € das nach allgemeinen Regeln zuständige Landgericht, ist gem. §§ 887 Abs. l, 802 ZPO ausschließlich für die Vollstreckung aus dem Titel zuständig, wenn der von G erwirkte Titel auf Freistellung von einer Verbindlichkeit nach § 887 ZPO vollstreckt wird. 2. Der Antrag muss hinreichend bestimmt sein: Der Gläubiger muss in seinem Antrag die Handlung so genau wie möglich bezeichnen, zu deren Vornahme ihn das Gericht ermächtigen soll. Das ist hier erfolgt. Der Gläubiger muss darlegen , ob die zu vollstreckende Handlung eine vertretbare (dann Vollstreckung gem. § 887 ZPO) oder eine unvertretbare (dann § 888 ZPO) ist. Das Interesse des G ist vorliegend darauf gerichtet, nicht auf der von ihm aufgenommen Verbindlichkeit in Anspruch genommen zu werden. Wer diese letztlich tilgt, ist ihm wirtschaftlich egal, sodass es sich um eine vertretbare Handlung handelt. 3. Nichterfüllung der Verpflichtung durch den Schuldner Der Gläubiger muss mindestens schlüssig behaupten, dass der Schuldner die Erfüllung verweigerte, obwohl nach Eintritt der Vollstreckbarkeit die Vornahme der Handlung objektiv möglich war und ' dem Schuldner zur Erfüllung hinreichend Zeit zur Verfügung stand G hat hier vorgetragen, S sei seiner Verpflichtung bislang nicht nachgekommen. 4. Fraglich ist aber, ob die ZV aus einem Freistellungstitel eine vertretbare Handlung i.S.v. § 887 ZPO darstellt. a. Nach einer Auffassung erfolgt die Zwangsvollstreckung eines Titels auf Befreiung von einer Verbindlichkeit als Geldvollstreckung gem. §§ 803 ff. ZPO . Zuständig wäre dann der Gerichtsvollzieher (§ 808 ZPO) oder das Vollstreckungsgericht (§ 828 ZPO). arg : Da im Falle der Verurteilung zur Vorauszahlung gem. § 887 Abs. 2 ZPO der Gläubiger ohnehin die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss (§ 891 S. 1 ZPO; Titel gem. § 794 Abs. I Nr. 3 ZPO) betreiben müsse, sei die Geldvollstreckung im Vergleich zur Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. I ZPO der einfachere Weg. Gleiches gelte für den Fall, in dem der Gläubiger die Kosten der Ersatzvornahme zunächst vorschieße und sie dann als Kosten der Zwangsvollstreckung gem. § 788 ZPO zu realisieren suche. Auch dies erfolge nach den Regeln der Geldvollstreckung gem. §§ 803 ff. ZPO. b) Nach hM . kann ein Titel auf Freistellung nur als vertretbare Handlung nach § 887 ZPO vollstreckt werden , da der Schuldner den titulierten Anspruch auf verschiedene Weise (und nicht nur durch Geldzahlung) zu erfüllen in der Lage ist, etwa durch: befreiende Schuldübernahme nach §§ 414 ff. BGB, ggf. Aufrechnung mit eigener Forderung, Vereinbarungen mit dem Drittgläubiger, z.B. Erlass. c) Stellungnahme: Für die h.M. spricht, dass dieses Wahlrecht dem Schuldner nicht durch das Vollstreckungsverfahren genommen werden da rf. Folglich hat die Vollstreckung des Freistellungstitels nach § 887 ZPO zu erfolgen. II. Allgemeine Verfahrensvoraussetzungen Für Anträge nach §§ 887 ff. ZPO besteht Anwaltszwang nach Maßgabe des § 78 Abs. 1 ZPO, da das Gesetz in den §§ 887 ff. ZPO keine Ausnahmen vorsieht. Da hier das LG zuständig ist, bedarf es anwaltlicher Vertretung, die hier vorliegt. III.Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung Allgemeine und besondere Vollstreckungsvoraussetzungen, keine Vollstreckungshindernisse — hier keine Bedenken. I V. Einwendungen des Schuldners 1. Der Schuldner kann im Rahmen der gern, § 891 S, 2 ZPO zu erfolgenden Anhörung unstreitig verfahrensrechtliche Einwendungen geltend machen, z.B., dass die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vorliegen oder dass der Titel nicht auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet ist. Entsprechendes wurde hier von S nicht vorgetragen. 2, Fraglich ist, ob auch materielle Einwendungen, wie hier der von S erhobene Erfüllungseinwand, zu prüfen sind. a) Erste Ansicht : Nach dieser Auffassung folgt aus dem Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung , dass das in diesem Verfahren als Vollstreckungsorgan tätig werdende Gericht des ersten Rechtszugs (wie auch der Gerichtsvollzieher) materiell-rechtliche Einwendungen im Vollstreckungsverfahren nicht prüft. Diese sind, wie auch sonst, im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen . „Die Einwendung der Erfüllung kann in dem Vollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO grundsätzlich nicht geltend gemacht werden. Dies entspricht dem Grundsatz der formalisierten Zwangsvollstreckung und der Systematik, dass materielle Einwendungen nur in dem Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu prüfen sind. Der Wortlaut des § 887 ZPO rechtfertigt insoweit keine abweichende Entscheidung. Der erste HS des § 887 nennt keine Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung, sondern bezeichnet lediglich den Fall, fiir den § 887 ZPO Vorsorge treffen will. " -> Danach ist die Einwendung der Erfüllung im Rahmen des § 887 ZPO ausgeschlossen. b) Zweite Ansicht ( hM (BGH)) Nach dieser Auffassung sind, da zur Entscheidung über die Klage nach § 767 ZPO ohnehin ebenso das Prozessgericht des ersten Rechtszuges berufen ist, materiell-rechtliche Einwendungen aus Gründen der Verfahrenswirtschaftlichkeit auch im Vollstreckungsverfahren gem. § 887 ZPO zuzulassen. -> wenn man sowieso beim richtigen Gericht ist, wäre es unsinnig allein aus formalen Gründen abzulehnen > wenn dann Vollstreckungsgegenklage erhoben würde, müsste man wieder zum gleichen Gericht -> ökonomisch sinnvoll . „Der Einwand der Erfüllung ... ist im Verfahren nach § 887 ZPO zu berücksichtigen , ggf. ist hierüber Beweis zu erheben. Hierfür spricht, dass es das Prozessgericht ist, welches über den Erfüllungseinwand entscheidet. Auch ist eher mit geringeren Verzögerungen als bei der Vollstreckungsabwehrklage mit Einstellungsmöglichkeit gem. § 769 ZPO zu rechnen. Schließlich ist aus dem Wortlaut des § 887 ZPO nichts Gegenteiliges z u entnehmen. Es spricht eher für die hier vertretene Meinung, wenn es dort heißt: „Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen. Damit ist die Nichterfüllung zur tatbestandlichen Voraussetzung des § 887 ZPO gemacht worden (... ). Zwar hat der Schuldner die Erfüllung zu beweisen. Es ist ihm aber nicht zuzumuten, ohne dieMöglichkeit dieses Beweises zunächst die zur Vornahme der Erfüllung vom Gläubiger geforderte Vorauszahlung leisten zu müssen, obwohl er möglicherweise seine Verpflichtung bereits erfüllt har. Wenn der Gläubiger die Handlung nach der Ermächtigung — möglicherweise erneut — vornimmt, ist der Beweis der — vorherigen — Erfüllung durch den Schuldner in aller Regel unmöglich geworden. Der BGH — Vollstreckungssenat — ist der zweiten Meinung gefolgt: BGH: „Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Schon der Wortlaut des § 887 ZPO spricht dafür, dass die Nichterfüllung der geschuldeten Handlung eine tatbestandliche Voraussetzung für den Erlass des Ermächtigungsbeschlusses ist. Die Prüfung des Erfüllungseinwands im Ermächtigungsverfahren nach § 887 ZPO statt erst bei der Vollstreckungsgegenklage kann prozessökonomisch sinnvol l sein. Eine Beweiserhebung über die Einwendungen des Schuldners ist, soweit nötig, in beiden Veffahren möglich und liegt stets in den Händen des Prozessgerichts. Das Vollstreckungsgericht ist im Verfahren nach § 887 ZPO ohnehin grundsätzlich verpflichtet, Beweis zu erheben, beispielsweise durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Höhe des notwendigen Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO. Das Vollstreckungsverfahren würde auch nicht beschleunigt, wenn man den Schuldner auf den Weg der Vollstreckungsgegenklage verweisen würde. ---> Demnach ist vorliegend aufgrund des Beweisantritts des S Beweis über den Erfüllungseinwand zu erheben. -- Hinweis : Selbstverständlich sind die Grenzen des § 767 II ZPO anwendbar! Wenn dort präkluliert, dann auch hier! Anm . Bei erfolgreichem Antrag des Gläubigers gilt Folgendes: 1. Die Entscheidung ergeht stets in der Form des Beschlusses , § 891 S. 1 ZPO. 2. Tenor im Falle der Stattgabe , vgl. Wortlaut des § 887 Abs. 1 ZPO: "Der Gläubiger wird ermächtigt, auf Kosten des Schuldners die Darlehensverbindlichkeìt gegenüber X durch.... zu tilgen." Bei Antrag nach § 887 Abs. 2 ZPO zusätzlich : „Der Schuldner wird verurteilt, auf die durch die Vornahme der Handlung durch den Gläubiger entstehenden Kosten einen Vorschuss in Höhe von ... € zu zahlen." Tipp für die Anwaltsklausur: In der Anwaltsklausur ist es regelmäßig angezeigt, beide Anträge miteinander zu verbinden . 3. Geht der Vollstreckungsgläubiger zunächst in Vorleistung und streckt die Kosten der Ersatzvornahme, für die er durch Beschluss ermächtigt wurde, vor, kann er diese als Kosten der Zwangsvollstreckung entweder gem. § 788 ZPO ohne besondere Festsetzung beitreiben lassen (das macht niemand) oder zunächst einen Kostenfestsetzungsbeschluss (das machen viele) (entspr. §§ 103 ff. ZPO) erwirken und aus diesem (Titel i.S.d. § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) vollstrecken. Einer Zahlungsklage auf Kostenerstattung des Gläubigers gegen den Schuldner fehlt deshalb das Rechtsschutzbedürfnis. 4. Die Vollstreckung wegen des Kostenvorschusses erfolgt aus dem Beschluss, § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, nach 803 ff. ZPO. (ist der bessere Weg -< in Anwaltsklausur dies dem Mandanten empfehlen; man braucht keine separate Klage mehr machen; der Beschluss ist der Titel; der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar) 5. Die Kosten des Verfahrens richten sich nach §§ 891 S. 3, 91 ff. ZPO; insoweit gilt § 788 ZPO nicht. 6. Eine Erklärung bzgl. der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, der Beschluss gem. § 794 Abs. I Nr. 3 ZPO (da Rechtsbehelf sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO) ist als solcher ohne weitere Anordnung vollstreckbar.